【案情】
2004年1月15日，原告李xx与被告竹江乡xx村委会签订《竹江乡xx村xx大米加工厂承包经营合同书》，合同约定被告负责办理大米加工生产许可证等。2004年3月24日，原告到安福县质量技术监督局支付200元生产许可证培训费、支付148元组织机构代码证费、支付3000元办理生产许可证服务费。后由于xx米厂设备达不到规模要求，其办理生产许可证的申请未被批准。2009上半年，原告要求被告报销办证的费用，被告以原告未经授权、擅自办证为由拒付。
【分歧】
履行不能是否阻却合同生效?
第一种意见认为该承包经营合同无效。xx米厂设备达不到规模要求这一事实在合同订立时就已经存在，换句话说，合同载明的办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现，即自始履行不能，属于债的成立要件缺乏，应为无效合同。
第二种意见认为该承包经营合同有效。判断一个合同是否有效应该严格对按照《民法通则》和《合同法》的有关规定，看是否符合合同成立、生效的要件，而合同是否履行不能，不是合同是否生效的阻却条件。
【评析】
笔者赞同第二种意见。
按照《民法通则》和《合同法》规定，合同成立应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人;2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程;3、对主要条款达成一致的意思表示(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。本案中，订约的主体是原告李xx与被告竹江乡xx村委会双方;经过双方充分协商，即要约、承诺过程;签订了载明双方一致意见的《xx大米加工厂经营承包合同书》。因此比照上述三个条件，本案承包经营合同成立。
所谓无效合同，是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”)，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。《中华人民合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此只要是“依法”成立的合同，都是有效合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此笔者认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。结合本案，本案承包经营合同符合上述四个要件：1、原告李xx与被告竹江乡xx村委会具有相应的民事行为能力;2、是双方真实意思表示，因为办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现是双方订立合同时所不知道的，不存在一方对另一方的欺诈行为。3、订立大米加工厂承包经营合同的行为和合同主要目的均不存在违反法律或者社会公共利益情形。该合同的主要内容是承包经营xx大米加工厂，办不到大米加工生产许可证也不能阻碍履行“承包经营xx大米加工厂”之合同主要目的。而且，无证经营只产生行政管理上的违法效果，不影响合同生效;4、承包经营合同不是要式合同。因此，本案承包经营合同有效。
我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理。特别是法院在审理有关合同当事人将“一物二卖”(即一方当事人将同一标的物先后以合同方式两次或数次卖给其他人)的合同纠纷中，通常都把第二次及其后的出售行为认定为欺诈而判决合同为无效，削弱了对无过错相对人的保护。根据《经济合同法》第7条“采取欺诈、胁迫等手段所签订的”合同为无效、《技术合同法》第21条规定的“采取欺诈或者胁迫手段订立的”技术合同无效等规定及最高人民法院的很多司法解释，都认定自始履行不能的合同当然无效。这些规定都是不科学的，其在理论上是错误的，也不利于加强对无过错方的保护，已经被《合同法》予以纠正。首先，从《合同法》第54条的规定来看，欺诈并不意味着合同当然无效，应当赋予合同相对方选择是否撤销的权利。其次，由于合同无效后的责任形式只有返还财产(包括折价补偿)、赔偿损失的方式，但如果合同相对人并不请求撤销合同亦不主张无效时合同应为有效，双方都应继续履行。那么按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，就有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。特别是由于合同一方当事人单方面发生的欺诈，而使无过错相对人丧失了这些保护方式，岂不正是鼓励了欺诈?至于商业经营行为中的“连环买卖”(即甲约定在某一时间出售给乙某特定物品，乙在并未取得所有权之前又将其转卖给丙，如此类推)，《合同法》没有区分自始不能与嗣后不能等问题，认为在缔结合同时就已出现履行不能的合同是有效的，而是统一把当事人无法履行合同义务按照违约来处理，也较全面地保护了合同相对方的权益。
具体到本案，办理大米加工生产许可证的合同目的自始不能实现是双方订立合同所不知道的，不存在一方对另一方的欺诈行为，不能认定为欺诈。所以，本案承包经营合同有效。
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来源: 邳州律师
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